安徽省合肥市中级人民法院刑事裁定书

（2018）皖01刑终522号

原公诉机关安徽省长丰县人民检察院。

被告人介绍

上诉人（原审被告人）金坤，男，1990年9月12日出生，汉族，安徽省太湖县人，高中文化，户籍地安徽省太湖县，捕前住安徽省长丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月18日被长丰县公安局刑事拘留，同年8月22日经长丰县人民检察院批准逮捕，次日由长丰县公安局执行逮捕。现羁押于长丰县看守所。

原审被告人柴群，女，1991年12月10日出生，汉族，安徽省太湖县人，中专文化，务工人员，户籍地安徽省太湖县，捕前住安徽省长丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月18日被长丰县公安局刑事拘留，同年8月22日经长丰县人民检察院批准逮捕，次日由长丰县公安局执行逮捕。2018年7月17日经安徽省长丰县人民法院决定取保候审。

法院判定

安徽省长丰县人民法院审理安徽省长丰县人民检察院指控原审被告人金坤、柴群犯诈骗罪一案，于2018年6月25日作出（2018）皖0121刑初126号刑事判决。原审被告人金坤不服，提出上诉。北京京师（合肥）律师事务所律师雷明晶受上诉人金坤近亲属的委托担任其辩护人，本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原判认定：被告人金坤分别于2014年12月5日和2016年8月2日注册成立了合肥仕源铭商务信息咨询有限公司和安徽康祥建筑工程咨询有限公司，自2016年7、8月份起在长丰北城世纪城康徽苑C区S7一114室以上述两公司名义开展中介业务。被告人金坤雇佣业务员在58建筑英才网上搜索持有一级建造师资质证书的人员发布的寻求挂靠信息，然后通过QQ或微信的方式与对方取得联系。双方谈定证件使用费后，以上述公司名义与对方签订委托合同，约定由证书持有人提供一级建造师证、学历证书、个人身份证给被告人所在公司，由公司负责联系挂靠企业办理证书注册手续，证件使用费根据证件类型每年在两万元至三万余元不等，被告人收到证件后先预付两千元至三千元预付款，待注册成功后再由实际使用单位直接支付剩余的全部使用费。被告人柴群等业务员通过上述方法骗取他人证件后，全部交由被告人金坤寻找需要使用证件的企业进行挂靠注册或转手给其他中介公司，并以此收取证件使用费。通过上述方式，被告人金坤共骗取欧某等48人的一级建造师证，其中提供给郑州市川岳企业管理咨询有限公司12本证件，获取该公司预付的使用费120000元；提供给兰州德邦信达企业管理咨询有限公司36本证件，获取该公司预付的使用费410000元，上述款项合计530000元均直接汇入被告人金坤的个人账户。

为逃避法律追究，被告人金坤在实施上述诈骗犯罪活动中，冒用“李生”的名字对外联系业务，同时要求被告人柴群冒用“宋静”的名字。被告人柴群骗取了黄金标等8人的一级建造师证，其中黄金标和张某5两人的证件被被告人金坤转手给兰州德邦信达企业管理咨询有限公司，该公司支付给金坤预付款人民币14000元。

另查明，依照中华人民共和国建设部《注册建造师管理规定》的规定，注册建造师的注册证书和执业印章，由建造师本人保管使用，不得允许他人以自己名义从事执业活动。

2017年7月17日，欧某等人到被告人金坤的公司营业地长丰县北城世纪城康徽苑C区S7一114室索要证件未果，遂将被告人金坤、柴群控制并拨打了报警电话，公安民警到现场后将两名被告人抓获，被告人金坤和柴群到案后如实供述了犯罪事实。

原判认定上述事实的证据

1、被告人金坤的供述与辩解，供述其是合肥仕源铭商务信息咨询有限公司和安徽康祥建筑工程咨询有限公司的法定代表人，在长丰县北城世纪城康徽苑以上述两家公司名义开展中介服务；公司的业务流程，是由被告人柴群等在网上搜索要求将一级建造师等证件提供给他人挂靠使用的信息，双方谈妥后，签订委托注册协议书，由证件所有人将资质证件以及身份证寄给被告人，被告人收到后，支付人民币2000元至3000元不等的预付款；待被告人将证件给实际使用单位注册成功后，再由使用单位直接支付证件所有人每年人民币约20000元不等的使用费。

2、被告人柴群的供述与辩解，供述其2017年6月5日起到被告人金坤的中介公司工作，主要是在网络上搜集挂靠信息，并主动和持证人员进行联系洽谈，以及收取持证人身份证和建造师证原件、签订委托挂靠协议等；其在工作中，按照金坤的要求，冒用“宋静”的名字对外联系业务。

3、证人柴某的证言，陈述其在被告人金坤的中介公司工作期间系冒用“张某1”的名字联系业务，具体工作流程和被告人柴群供述一致。

4、证人方某的证言，陈述安徽康祥建筑工程咨询有限公司系由被告人金坤控制的中介公司，该公司的业务就是收集一级建造师证，然后提供给其他企业挂靠使用，被告人金坤从中收取挂靠费用。

5、证人余某的证言，陈述其是被告人金坤的母亲，2017年被告人金坤曾向她的银行卡转入人民币二十万元左右，后来将银行卡注销了。

6、被害人黄某、欧某的陈述，证明被告人金坤以中介公司名义，通过介绍挂靠获取报酬为幌子，骗取被害人的相关资质证书，但在证件被企业注册使用后，被告人截留了使用费。

7、被害人郑州市川岳企业管理咨询有限公司的法定代表人曹某的陈述，证实其收到了被告人提供的孙某1等12人的证件，并支付给金坤预付款10000元/证，合计人民币120000元。

8、被害人兰州德邦信达企业管理咨询有限公司的业务员闫某1的陈述，证实其公司从被告人金坤处取得35个人的一级建造师证，预付了金坤人民币410000元。

9、被害人兰州德邦信达企业管理咨询有限公司的王某的陈述，证实被告人金坤自称“李生”，以合肥仕源铭商务信息咨询有限公司名义与其公司联系一级建造师证挂靠使用业务，其公司从金坤处取得36个人的一级建造师证，共预付金坤人民币410000元，均汇入金坤个人银行卡。

10、被害人闫某2、刘某1、杨某1、王某1、董某、孙某1、章某1、刘某2、周某1、曾某、马某的陈述，证明被告人金坤以合肥仕源铭商务信息咨询有限公司和安徽康祥建筑工程咨询有限公司名义骗取上述被害人一级建造师证、毕某以及身份证等证件，然后提供给其他企业注册使用；具体联系业务的是自称“张某1”、“宋静”、“方军”的三个人，另公司经理金坤自称“李生”。

11、被害人何某、曾某、朱某1、苏某、王某1、穆某、赵某1、郑某1、王某2、王某3、赵某2、金某、吉某、孙某2、张某1、董某、邹某、王某4、朱某2、张某2、黄某1、张某3、欧某、李某1、孙某1、蒋某、章某2、张某4、张某5、周某2、刘某3、张某6、钱某、朱某3、王某5、徐某1、黄某、张某7、刘某4、李某2、宋某、邓某、孔某、张某8、柳某、郑某2、吕某、吴某、郭某、胡某、杨某2、陈某、陆某、张某9、徐某2、马某、谈某、焦某、李某3、刘某2、田某、张某10、万某、邱某写的自书材料、手机微信或QQ聊天记录，证明的案件事实与前述证据10一致。

12、安徽康祥建筑工程咨询有限公司和合肥仕源铭商务信息咨询有限公司营业执照、工商登记信息，证实安徽康祥建筑工程咨询有限公司成立于2016年8月2日，股东为柴某和金坤；合肥仕源铭商务信息咨询有限公司成立于2014年12月5日，系被告人金坤一人独资公司。

13、柴某以安徽康祥建筑工程咨询有限公司名义与黄某、欧某所签订的委托合同，合同约定被告人收到证件后先行支付预付款，待实际用证的企业注册成功后，使用费由用证企业直接支付给持证人。

14、兰州德邦信达企业管理咨询有限公司和郑州市川岳企业管理咨询有限公司营业执照，以及两公司与金坤签订的合同，证实上述两公司同样是中介公司，其与被告人金坤的中介公司签订的合同约定使用费是由被告人金坤的公司收取，而不是直接支付给持证人，证件使用费均低于被告人金坤与证件持有人约定的标准。

15、归案经过，证实欧某于2017年7月17日电话报警后，公安机关在安徽康祥建筑工程咨询有限公司营业地长丰北城世纪城康徽苑C区S7一114室将被告人金坤、柴群抓获归案。

16、户籍信息，证明被告人金坤和柴群的自然人身份情况。

17、被告人金坤银行卡号为62×××03的交易明细，证明兰州德邦信达企业管理咨询有限公司和郑州市川岳企业管理咨询有限公司530000元证件使用费均转入被告人金坤的个人账户。

本案审理过程中，被告人柴群主动预交了罚金人民币7000元。

原审法院判定

被告人金坤以非法占有为目的，采取介绍挂靠注册并支付使用费的方法，骗取他人一级建造师证、学历证书等证件后，将上述证件转手给其他公司使用，共骗得使用费预付款人民币计530000元，数额特别巨大；

被告人柴群按照被告人金坤的指示骗取他人一级建造师证，并将其中2本交由被告人金坤骗得使用费预付款人民币14000元，数额较大；

两被告人的行为显已触犯刑律，构成诈骗罪。被告人金坤注册成立安徽康祥建筑工程咨询有限公司和合肥仕源铭商务信息咨询有限公司专门从事诈骗犯罪活动，应当以个人犯罪追究其刑事责任。

被告人金坤在共同犯罪中处于组织、领导地位，属主犯，应按其组织、指挥的全部犯罪进行处罚。被告人柴群在共同犯罪中起次要和辅助作用，属从犯，应当按其参与的犯罪从轻处罚。被告人金坤和柴群到案后如实供述了犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人柴群主动预缴罚金，可酌情从轻处罚。

处罚结果

一、被告人金坤犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人柴群犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七千元。三、对被告人金坤的违法所得人民币五十三万元，依法予以追缴，上缴国库。

被告上诉理由

原审被告人金坤上诉认为：

1、其公司系合法注册成立的公司，其与持证人之间是真实有效的合同关系，其没有骗取持证人的证书从而骗取下游公司预付款，其与持证人之间系合同纠纷，不构成诈骗罪；

2、对本案涉案金额认定有误，应当以未能交付给持证人的预付款金额来计算本案涉案金额；

3、其具有自首情节。

辩护人同意其上诉理由，认为德邦公司、川岳公司没有受到欺诈，没有产生错误认识，反而可以从中获利，因此，金坤的行为不构成诈骗罪。

法院再次判决

经审理查明：原判认定上诉人金坤、原审被告人柴群犯诈骗罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。

关于上诉人金坤认为其行为系合同纠纷，不构成诈骗罪，辩护人认为德邦公司、川岳公司没有受到欺诈，没有产生错误认识，反而可以从中获利，金坤的行为不构成诈骗罪的意见。经查，上诉人金坤以介绍挂靠注册并支付给持证人使用费的方法，虚构收到持证人证件后会给持证人预付款，待注册成功后再支付全部使用费的事实，骗取多名持证人一级建造师证、学历证书等证件后，再以挂靠注册或转手的方式给其他单位使用，将这些公司支付的使用费预付款占为己有。上诉人金坤主观上具有非法占有的目的，客观上使用了虚构事实的方法，使德邦公司、川岳公司基于错误的认识将本应支付给持证人的钱款交给了上诉人金坤，因此上诉人金坤的行为构成诈骗罪。故该意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人金坤认为本案涉案金额认定有误的上诉理由。经查，上诉人金坤以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取多名持证人的相关资质证书是为了骗取证书的使用费，诈骗数额应当以其实际骗取的数额为准，原判认定的涉案金额并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人金坤认为其系自首的上诉理由。经查，长丰县公安局出具的归案经过证实：2017年7月17日欧某等人到金坤公司索要证件无果后，将金坤、柴群控制并拨打报警电话，长丰县公安局双墩派出所民警将二人带至派出所审查，次日对二人刑事拘留。上诉人金坤系在别人报警并被控制后被民警带至公安机关，其没有到案的主动性，不构成自首。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

本院认为：上诉人金坤以非法占有为目的，采取介绍挂靠注册并支付使用费的方法，骗取他人一级建造师证、学历证书等证件后，将上述证件转手给其他公司使用，共骗得使用费预付款人民币计530000元，数额特别巨大；原审被告人柴群按照上诉人金坤的指示骗取他人一级建造师证，并将其中2本交由被告人金坤骗得使用费预付款人民币14000元，数额较大；两被告人的行为显已构成诈骗罪。上诉人金坤注册成立安徽康祥建筑工程咨询有限公司和合肥仕源铭商务信息咨询有限公司专门从事诈骗犯罪活动，应当以个人犯罪追究其刑事责任。上诉人金坤属主犯，应按其组织、指挥的全部犯罪进行处罚。原审被告人柴群属从犯，应当按其参与的犯罪从轻处罚。上诉人金坤和原审被告人柴群到案后如实供述了犯罪事实，依法可从轻处罚；原审被告人柴群主动预缴罚金，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　杨　林

审判员　胡宏林

审判员　汪　蕾

书记员　王春雨

二〇一八年八月十六日